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市场监管处罚规定解读来了!看看什么条件可以立案?

日期: 2019-01-28 09:13
文章来源:律师杨占新   
第三章 行政处罚的一般程序
 
       第十七条 市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索,应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查,由市场监督管理部门负责人决定是否立案;特殊情况下,经市场监督管理部门负责人批准,可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。
 
       检测、检验、检疫、鉴定等所需时间,不计入前款规定期限。
 
       立案应当填写立案审批表,由办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。
 
       一、解读
 
       本条是关于立案期限的规定。《处罚法》对此并未规定,属于规章创设的规定。在《质检程序》第十二条“15日内”组织核查基础上,吸收了《工商程序》特殊情况可延长“十五个工作日”的规定。《工商程序》规定对依职权检查发现线索外的核查时间为收到材料之日起“7个工作日内”,《食药程序》没有规定核查的步骤。对原食药监的执法人员而言,本条是新规定。
 
       立案,是指行政执法机关对发现的违法案件材料,依照自己的管辖范围进行审查,以确定有无违法事实和是否需要追究责任,并决定是否进行调查处理的专门活动。第一款规定了五层意思:一是明确市场监督管理部门的案件来源主要是:依职权监督检查、投诉、举报、其他部门移送、上级交办。与《食药程序》相比少了抽验发现、下级报请、媒体披露三种情形。需要注意的是,这并不是说此三种情形不需要核查,后面的“等”字可以理解为没有完全列举,所以包括此三种情形在内的所有需要进行核查线索的,都应执行本条规定。二是十五个工作日内完成核查,并决定是否立案。起算期是“自发现线索或者收到材料之日”起,是指有相关材料的从收到材料之日起算,无材料仅有线索的自发现线索之日起算。比如接到当事人没有提供材料的电话举报,接到电话即应视为发现线索。《工商程序》规定以“接到材料”起算,《质检程序》规定“发现线索”起算。实践中应把握本规定的实质含义,“材料”本身其实也是线索的一部分,不能因为没“材料”就不核查。三是是否立案由市场监督管理部门负责人决定。这里的负责人一般是机关分管局长,可以是副职。决定的时限是包含在“十五个工作日内”的。四是特殊情况可以延长十五个工作日。这里的特殊情况,是指情况复杂或路途遥远难以短期抵达现场等情况。即使有特殊情况,需要延期核查或再次核查以决定作出是否立案决定,也要经过机关负责人批准。五是法律、法规、规章另有规定的按照相关规定执行。比如《药品管理法实施条例》第五十五条规定:“药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的,应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定;需要检验的,应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定;不符合立案条件的,应当解除行政强制措施;需要暂停销售和使用的,应当由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门作出决定。”依此规定,对于涉及查封扣押药品的案件应在查封扣押之日起7日内作出是否立案决定,而不再是十五个工作日,且不能延长。
 
       第二款规定了检测、检验、检疫、鉴定等所需时间,不计入核查立案期限。《强制法》对查封扣押的期限也做了类似规定。
 
       第三款规定了立案的程序。要填写立案审批表,由部门负责人决定是否立案。决定立案的,由办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。这里的办案机构指的是办案科室负责人,和部门负责人不是一个概念。让分管局长决定是否立案,科处长指派办案人员的做法比较简练,便于操作,有利于提高执法效率。《工商程序》对不予立案的投诉、举报、申诉,经部门负责人批准后告知具名投诉人、申诉人、举报人。《处罚法》对此并未要求,在出现大量职业举报人的情况下,考虑继续此项规定会造成一旦不告知增加执法人员被追责的风险,因此没有进行强行规定。但这并不表示不能告知,建议在执法实践中尽量予以告知。
 
       需要说明的是,经过初步核查后,报请局领导决定立案时除了要有立案审批表,还应附有相关材料。从立案审批表开始有“案由”,因为调查尚未结束,案由要加“涉嫌”二字。前期核查过程中取得的证据材料,可以作为证据使用。
 
       二、实务问题
 
       1.核查结果达到什么条件才可以立案?
 
       《程序规定》没有就立案条件作出规定,主要是考虑市场监管工作执法领域广、案件类型多,难以作出统一表述,需要今后进一步完善。《工商程序》和《质检程序》也均未对此予以明确。但这并不是说核查后不分青红皂白一律立案,也不是取得所有处罚证据,达到行政执法证据证明标准后才能立案。核查是初步调查,所取得的证据材料仅仅是证明当事人有涉嫌违法行为,证明的是违法可能性而不是确定性,有可能被立案后取得的证据推翻证明当事人没有违法,这都是正常的。而且立案并不一定就要处罚,也可能出现撤案等情况,需要正确理解立案的意义。参照《食药程序》的规定,建议在执法实践中考虑以下几个条件:一是有明确的违法嫌疑人。比如对于没有有关部门移送过来,没有找到货主,又不能处罚物流公司的案件就很难立案。二是要有初步违法事实的证据。如果没有证据证明当事人有任何违法事实,立案也没有意义。当然,如前所述此处的证据是初步证据。三是属于市场监督管理行政处罚的范围。包括属于市场监管部门的职责范围,也包括有相关法律、法规、规章规定了相应法律责任。如果发现不属于市场监督管理部门管辖的违法行为应考虑进行外部移送。四是属于本部门管辖。如果属于其他市场监督管理部门管辖,需要进行内部移送。“有明确的违法嫌疑人”是指违法行为的主体,“有客观的违法事实”是指违法行为的客观方面。不但要有“事实”,而且这种“事实”要违法相关法律规定。“属于市场监督管理行政处罚的范围”和“属于本部门管辖”实质上是确立了案件是否属于本“执法机关”管辖。这里面需要注意的:一是“客观的违法事实”并不一定是全部案件事实,可以是全部违法事实中的一个或几个主要要素,例如涉案物品存在、实名案件举报材料等,可能还需要进行进一步调查取证。否则,如果“违法事实”已经完全确定,则后续的调查也就没有意义了。二是“是否具有主观故意”并不是立案的必备条件,尽管这将涉及到对当事人行政处罚的自由裁量,但在医疗器械行政处罚过程中并没有刻意强调该要件。此外,当事人是否未满十四周岁、就同一违法行为其他部门是否已经进行过同种类行政处罚、是否适用简易程序等等也应该是考量的因素。
 
       2.向公安机关或其他行政机关移送的案件,是否要立案后移送?
 
       实践中,市场监督管理部门会同其他行政机关开展联合执法,在案件的调查阶段,就发现该案件应移送其他行政执法机关或司法机关的,因该案尚未立案,市场监督管理部门可以不立案,直接由其他行政机关或司法机关查处。对于已经立案的,如果发现需要移送其他行政执法机关或司法机关的,应当中止调查或撤案。如果司法机关没有立案的,市场监督管理部门接到不予立案通知后可以根据案情依法重新立案。
 
       3.对于超过行政处罚时效的违法行为是否需要立案?
 
       《行政处罚法》规定了行政处罚的“两年”追罚期。按照原《食药程序》四个立案要件来理解,超过追罚期的案件是符合立案条件的。考虑到实践中超过追罚时效的违法行为,因为还有“连续或继续状态”的特殊规定,不经过深入调查,往往很难做出进一步确认。为慎重起见,同时又不违《处罚程序》的规定,建议对此类案件仍然进行立案,待查清事实后再撤案。从其他部门的执法实践来看,比如《烟草专卖行政处罚程序规定》就提出对此种情形不需要立案,已经立案的要撤案。这也有待于下一步修订《处罚程序》时再予以明确或国家总局予以解释。
 
       4.对日常检查发现的正在发生的违法活动,能否查处后立案?
 
在日常监督检查过程中,发现正在发生的违法活动,应该可以也必须立即查处。尽管《处罚程序》没有对此作出明确规定,但市场监管执法人员的日常检查也是履行执法职能的过程,发现违法行为正在实施的,应当立即进行查处。如果教条的按照本条规定进行操作,先回到机关报请立案审批后再展开调查,不但增加执法成本,而且很可能违法会出现当事人毁灭隐匿证据,造成案件难以查办,达不到依法履职的目的。对此,其他相关执法部门有的做出了明确规定,比如《烟草专卖行政处罚程序规定》规定:“对正在发生的违法活动,有管辖权的烟草专卖行政主管部门应当立即查处,并在查处后七日内依法补办立案手续。”《公安机关办理行政案件程序规定》就没有要求公安机关对行政案件进行立案。所以,对日常检查发现正在发生的违法行为应当立即进行查处,并及时补办立案手续。
 
       5.对于有“个人目的”的举报案件,市场监督管理部门是否需要核查处理?
 
       实践中,除了个人在购买和使用相关商品过程中发生质量纠纷到市场监督管理部门投诉外。举报的原因一般有以下四种情形:一是出于社会正义感,向市场监督管理部门举报违法犯罪行为。二是由于个人恩怨,比如员工因老板不给开工资举报老板有违法犯罪行为或合伙人或利害关系人之间出现经济、社会纠纷,想通过举报相关违法犯罪行为达到泄私愤目的。三是举报人认为被举报方侵害了其合法权益,比如假冒了其产品或侵犯了其专利权,或通过举报达到将被举报方“逐出市场”的目的。四是专业打假人员知假买假,想通过举报获得举报奖励。有的执法人员对此产生不理解,认为有被举报人“当枪使”的感觉。笔者认为,如果是自然人、法人或其他组织的合法权益受到侵害而举报,市场监督管理部门作他们的“枪”,本身就是职责所在。对于不属于合法权益受到侵害的举报来讲,举报违法犯罪行为是每个公民的权利,并不强调举报人怀有什么样的动机。对具有“个人目的”的举报,市场监督管理部门不能因为举报人怀有其他想法而不予处理。不论举报人怀有什么样的心态,只要经市场监督管理部门调查核实属实的都应该积极做出处理,这也恰恰是市场监督管理部门发现案件线索的重要来源。
 
       第十八条 办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查,收集、调取证据,并依照法律、法规、规章的规定进行检查。
 
       首次向当事人收集、调取证据的,应当告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。
 
       市场监督管理部门及参与案件办理的有关人员对调查过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当依法保密。
 
       一、解读
 
       本条第一款规定了立案后办案人员调查取证、检查的要求。调查取证的要求包括“全面、客观、公正、及时”。所谓“全面”,是要求办案人员应收集、调取所有与案件有关的证据,包括对当事人有利的证据和不利的证据,既包括证明违法事实的证据,也包括证明违法情节的证据。所谓“客观”,要求办案人员不能先入为主,事先定性,应该以客观事实为准。所谓“公正”,是指办案人员应公正、平等对待当事人,不能厚此薄彼,符合回避要求的要回避。所谓“及时”,是指办案人员应该尽快抵达现场、尽快收集调取证据,不能将案件久拖不决。否则一是可能造成有关证据灭失,造成违法行为逃避处罚;二是可能因超期查封扣押等造成对当事人的不必要利益损害。也正因此,《程序规定》对办案期限作了规定。“收集、调取证据”的主要方式包括:现场检查或勘验、询问当事人及证人、抽样取证、委托鉴定、查封扣押、先行登记保存、要求当事人或证人提供、协助调查等。“依照法律、法规、规章的规定进行检查”,一层意思是说检查权的赋予要有法律、法规、规章作为依据。《处罚法》第三十六条规定:“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。”《工商程序》第二十条规定:“立案后,办案人员应当及时进行调查,收集、调取证据,并可以依照法律、法规的规定进行检查。”,本条将其扩大到了“规章”。第二层意思是说,行政机关采取检查措施,应当是在《处罚法》规定的“必要”的时候。所谓必要的时候,是指行政机关在处理违法行为时,经询问当事人、听取证人证言等方法仍不能认定违法事实或者还不能收集到完全的证据,非采取检查措施而不能作出行政处罚决定的情况下,行政机关才可以依照法律、行政法规或者地方性法规的规定,采取相应的检查措施,以查明事实真象。检查措施是法律赋予行政机关在行政处罚案件调查时可以采用的手段,对于行政机关有效处理行政处罚案件是必要的。但是行政机关执法人员必须依照法定程序实施检查,决不能滥用,给自然人、法人或者其他组织合法权益造成损害。
 
       第二款规定了办案人员调查取证时告知当事人陈述申辩权和回避权的制度。陈述权是指当事人对行政机关给予行政处罚所认定的事实及适用法律是否准确、适当,陈述自己对事实的认定以及主观的看法、意见,同时也可以提出自己主张、要求的权利。申辩权是指当事人对行政机关的指控、证据,提出不同的意见,进行申辩,以正当手段包括要求召开听证会,驳斥行政机关的指控以及驳斥行政机关提出的不利证据的权利。不听取当事人的陈述和申辩的,行政处罚无效。本款规定在首次向当事人收集、调取证据时告知有关权利,是考虑到多次调查取证重复告知没有意义。为提高执法效率,又保障当事人权利,规定了首次告知。关于本款的首次调查取证回避权利告知,如果办案人员作了调整,需要重新告知回避权利,这里面的首次向当事人收集、调取证据回避权利告知,是在对办案人员没有更换的情况下,可以仅首次调查告知。
 
       第三款是对办案人员保密纪律的规定。对于办案人员在调查取证过程中所掌握的个人秘密、商业秘密和国家秘密,任何人没有正当理由不得将这些秘密用作证明案件以外的其他目的,不得泄露给其他个人或者组织。否则,因其泄露行为而给公民、法人、其他组织或者国家所造成的损失,泄露秘密的人应当依法承担相应的法律责任。国家秘密指关系到国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定期限内只限于一定范围的人知悉的事项。商业秘密指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私主要指纯粹个人的、与公众无关的当事人不愿意让他人知道或他人不便知道的信息。
 
       二、实务问题
 
       当事人的陈述申辩权是不是只有在办案人员首次调查取证时才享有?
 
       按照《处罚法》规定,当事人陈述、申辩权的行使,贯穿于行政处罚全过程中。在简易程序中,执法人员当场作出行政处罚决定之前,必须听取当事人对事实的陈述与申辩,以及当事人对行政处罚的意见,如果意见是正当的,提出的事实和理由成立的,应当予以采纳。在一般程序中,只要是行政机关在作出行政处罚决定之前,当事人可以随时提出陈述和申辩,执法人员对当事人的陈述和申辩应当制作笔录,笔录由执法人员和当事人签名或者盖章,作为行政机关作出行政处罚决定的依据之一。而且不得因当事人的申辩和听证而加重处罚。
 
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